Механизм правового регулирования слияний и поглощений мировых нефтегазовых компаний

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

ГЛАВА 1. СЛИЯНИЯ И ПОГЛОЩЕНИЯ КОМПАНИЙ В РЫНОЧНОЙ ЭКОНОМИКЕ

.1 Современные представления о слияниях и поглощениях

.2 Классификация основных типов слияний и поглощений компаний

.3 Специфика поглощений в России

ГЛАВА 2. СЛИЯНИЕ И ПОГЛОЩЕНИЕ НА ПРИМЕРЕ ИТАЛЬЯНСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ НЕФТЯНОЙ КОМПАНИИ

2.1 Слияния и поглощения в нефтегазовой отрасли <#"justify">ВВЕДЕНИЕ

Слияния и поглощения в последние годы стали определяющей стратегией роста многих корпораций, особенно крупнейших. Именно последние вывели данную стратегию на уровень одного из наиболее распространенных путей развития компании. И, соответственно, появились многочисленные исследования в западной литературе, посвященные последствиям применения такой стратегии.

В мировой практике принято рассматривать этапность развития слияний и поглощений. Последний этап развития, пик которого пришелся на 2000 год, характеризовался неимоверным ростом трансграничных сделок в мировой экономике. Транснациональные корпорации во многом определили развитие процессов трансграничных слияний и поглощений в последние годы, поскольку именно трансграничные сделки стали результатом глобализации и реструктуризации стратегий крупнейших мировых компаний.

Отличительной особенностью трансграничных слияний и поглощений на рубеже веков стали мега-сделки. Крупнейшие компании вынуждены адаптироваться к постоянно меняющейся глобальной рыночной конъюнктуре, утверждая свое положение в мировой экономической системе.

С другой стороны, общемировые слияния и поглощения, стали играть определяющую роль в потоках прямых иностранных инвестиций (ПИИ), по крайней мере, это утверждение верно по отношению к развитым странам. Общее снижение уровня прямых иностранных инвестиций в последние несколько лет во многом связано с падением темпов развития трансграничных слияний и поглощений, которое можно наблюдать, начиная с 2001 года.

В соответствии с вышесказанным, трансграничные слияния и поглощения могут иметь два основных вектора исследования:

внутренний - с точки зрения конкретной компании. Здесь логично рассматривать мотивы слияний и поглощений с точки зрения отдельной компании, влияние применения исследуемой стратегии на результаты деятельности конкретной организации, эффективность слияний и поглощений на микроуровне.

внешний - с точки зрения мировой экономики. Здесь речь идет об основных факторах внешней мотивации; о региональных и отраслевых различиях трансграничных слияний и поглощений; их влиянии на экономику, принимающих стран; об эффективности данных процессов для мировой экономики в целом.

Процессы трансграничных слияний и поглощений относительно недавний феномен мировой экономической системы, в отличие от сделок по слиянию и поглощению в общем, имеющих сегодня уже более чем столетнюю историю. Но значимость этого явления для развития отдельных компаний, стран, и для мировой экономики в целом трудно отрицать. Несмотря на это, многие аспекты данных процессов до сих пор не были исследованы в полном объеме, с учетом двойственности феномена трансграничных слияний и поглощений. До сих пор не существует в мировой экономической науке единого и однозначного определения для трансграничных слияний и поглощении. Соответственно проблемы возникают и в обоснованности выводов, связанных с теми или иными проявлениями трансграничных слияний и поглощений.

Как известно, в зависимости от национальной принадлежности объединяемых компаний можно выделить два вида слияний и поглощений:

национальные - объединение компаний, находящихся в рамках одного государства,

транснациональные (трансграничные) слияния и поглощения - слияния и поглощения компаний, находящихся в разных странах, приобретение компаний в других странах.

Учитывая глобализацию хозяйственной деятельности, то, что в современных условиях характерной чертой становится слияние и поглощение не только компаний разных стран, но и транснациональных корпораций, основное внимание в своем исследовании сосредоточим, прежде всего, на трансграничных сделках и на слияниях и поглощениях, осуществляемых в рамках транснациональных корпораций, несмотря на то, что материнские компании этих ТНК порой принадлежат одной и той же стране базирования.

Рассматривая процессы слияний и поглощений компаний, очень важно заострить внимание на вопросе, касающемся выбора стратегии развития: почему компании предпочитают именно слияния и поглощения, а не альтернативные им варианты, в частности, стратегию органического роста.

Объект исследования - слияние и поглощение нефтегазовых компаний.

Предмет исследования - слияний и поглощений мировых нефтегазовых компаний на примере итальянской компании Эни.

Цель исследования - изучить Механизм правового регулирования слияний и поглощений мировых нефтегазовых компаний (на примере итальянской компании Эни).

Задачи:

изучить современные представления о слияниях и поглощениях;

дать классификацию основных типов слияний и поглощений компаний;

проанализировать специфику поглощений в России;

- рассмотреть слияние и поглощение в нефтегазовой отрасли; <#"justify">Американская модель. В отличие от европейской, в американской модели лицо, поглощающее другую компанию, не обязано предложить продать акции всем акционерам. В американской модели вводится обязанность по раскрытию информации (как лица, производящего поглощение, так и совета директоров поглощаемой компании). При этом, менеджмент поглощаемой компании наделяется широчайшими полномочиями по противодействию поглощению. Обязательным становится раскрытие информации о каждом приобретении пакета акций, размер которого превышает 5%. Целью специального законодательства о поглощениях (как европейского, так и американского) является обеспечение защиты прав акционеров от обесценивания инвестиций. Действительно, в праве европейской модели происходит следующая ситуация: лицо, поглощающее предприятие (как правило) заинтересовано в приобретении некоего фиксированного пакета акций (например, 50% +1 акция). Получив контроль над предприятием после приобретения экономически целесообразного пакета акций, "поглотитель" теряет интерес к приобретению остальных акций, в результате инвестиции остальных акционеров обесцениваются. Таким образом процедура "Takeover bid" эффективно защищает права миноритарных акционеров. В праве американской модели защита акционеров базируется на следующем: в условиях развитого фондового рынка, при публичном объявлении о поглощении, цена акций поглощаемой компании всегда повышается. Это позволяет миноритарному акционеру продать принадлежащие ему акции по выгодной цене.

В последние годы, законодательство России стремительно развивается, приближаясь к развитому корпоративному праву европейских стран и США. В следующих статьях, посвященных данной тематике, будет проанализировано, в т.ч., законодательство по поглощениям России - страны, не только близкой нам географически, но и "выросшей" (как и Украина) из "советского" права. Опыт России в вопросах права наиболее интересен также по причине более развитого (по сравнению с украинским) российского законодательства (при этом, наиболее ценным является факт идентичности, или схожести, основных правовых проблем, стоящих перед этими двумя государствами). Законодательство всех государств-членов в отношении каждого из сливающихся обществ должно предусмотреть подготовку на национальном уровне заключения о проекте трансграничного слияния со стороны одного или нескольких экспертов. Чтобы ограничить расходы на проведение экспертизы в рамках трансграничного слияния, следует предусмотреть возможность подготовки единого заключения, предназначенного для всех участников хозяйственных обществ, которые участвуют в операции по трансграничному слиянию. Совместный проект трансграничного слияния должен получить одобрение со стороны общего собрания каждого из этих обществ. С целью облегчить операции по трансграничному слиянию следует предусмотреть, что контроль за завершением и законностью процесса принятия решений в рамках каждого из сливающихся обществ должен проводиться национальным органом, компетентным в отношении каждого их этих обществ, в то время как контроль за завершением и законностью трансграничного слияния должен проводиться национальным органом, компетентным в отношении хозяйственного общества, которое выступает результатом трансграничного слияния. В качестве соответствующего национального органа может выступать суд, нотариус или любой другой компетентный орган, назначенный заинтересованным государством-членом. Следует также уточнить национальное законодательство, согласно которому определяется день вступления в силу трансграничного слияния; данным законодательством выступает то, которому подчиняется хозяйственное общество, выступающее результатом трансграничного слияния.

Для защиты интересов участников хозяйственных обществ и третьих лиц следует определить правовые последствия трансграничного слияния, устанавливая различие в зависимости от того, является ли хозяйственное общество, которое выступает результатом слияния, поглощающим или новым обществом. В интересах правовой безопасности следует запретить признавать трансграничное слияние ничтожным после дня его вступления в силу. Права работников, отличные от прав на участие в управлении, должны и далее организовываться в соответствии с национальными положениями, предусмотренными Директивой 98/59/ЕС Совета от 20 июля 1998 г. о сокращениях штатов, Директивой 2001/23/ЕС Совета от 12 марта 2001 г. о сохранении прав работников в случае смены собственника предприятий, учреждений или частей предприятий или учреждений, Директивой 2002/14/ЕС Европейского парламента и Совета от 11 марта 2002 г. об установлении общих рамочных условий в отношении информирования работников в Европейском сообществе и проведения с ними консультаций, а также Директивой 94/45/ЕС Совета от 22 сентября 1994 г. об учреждении на предприятиях и группах предприятий, действующих в масштабе Сообщества, европейского комитета предприятия или процедуры в целях информирования работников и проведения с ними консультаций.

Если в каком-либо из сливающихся обществ работники имеют права на участие в управлении согласно условиям, закрепленным настоящей Директивой, а национальное законодательство государства-члена, где имеет свой юридический адрес хозяйственное общество, выступающее результатом слияния, не предусматривает такого же уровня участия в управлении, какой применяется в заинтересованных сливающихся обществах (в том числе в рамках обладающих правом принятия решений комитетов наблюдательного совета), или не предусматривает, что работники учреждений, выступающих результатом трансграничного слияния, могут осуществлять аналогичные права, то участие работников в управлении хозяйственным обществом, выступающим результатом трансграничного слияния, и их привлечение к определению данных прав подлежат регламентации. С этой целью за основу должны быть взяты принципы и порядок, предусмотренные в Регламенте (ЕС) № 2157/2001 Совета от 8 октября 2001 г. о статусе европейского акционерного общества (SE) и в Директиве 2001/86/ЕС Совета от 8 октября 2001 г. о дополнении статуса европейского акционерного общества правилами, регулирующими привлечение работников к управлению, - однако при соблюдении изменений, которые признаны необходимыми вследствие того обстоятельства, что хозяйственное общество, выступающее результатом слияния, будет подчиняться национальному законодательству государства-члена, где оно имеет свой юридический адрес. Во избежание бесполезного затягивания процесса осуществления слияний государства-члены в соответствии со статьей 3 Директивы 2001/86/ЕС могут принимать положения с целью обеспечить быстрое открытие переговоров.

Для определения уровня участия работников в управлении, применяемого в заинтересованных хозяйственных обществах в рамках слияния, следует также учитывать долю представителей работников среди членов руководящей группы, управляющей подразделениями этих хозяйственных обществ, перед которыми поставлены цели в контексте извлечения прибыли ("подразделений, ориентированных на извлечение прибыли"), при условии наличия там представительства работников.

Поскольку цель предполагаемого действия, а именно, установление регламентации, которая содержит общие элементы, подлежащие применению на транснациональном уровне, не может быть достигнута в достаточной степени государствами-членами и, следовательно, по причине масштабов и последствий предполагаемого действия может быть лучше достигнута на уровне Сообщества, последнее вправе принять меры в соответствии с принципом субсидиарности, предусмотренном статьей 5 Договора.

.2 Классификация основных типов слияний и поглощений компаний

В современном корпоративном менеджменте можно выделить множество разнообразных типов слияния и поглощения компаний. Считаем, что в качестве наиболее важных признаков классификации этих процессов можно назвать (см. рис. 1):

характер интеграции компаний;

национальную принадлежность объединяемых компаний;

отношение компаний к слияниям;

способ объединения потенциала;

условия слияния;

механизм слияния.

Рисунок 1.1. Классификация типов слияний и поглощений компаний

Остановимся на наиболее часто встречающихся видах слияния компаний. В зависимости от характера интеграции компаний целесообразно выделять следующие виды:

горизонтальные слияния - объединение компаний одной отрасли, производящих одно и то же изделие или осуществляющих одни и те же стадии производства;

вертикальные слияния - объединение компаний разных отраслей, связанных технологическим процессом производства готового продукта, т.е. расширение компанией-покупателем своей деятельности либо на предыдущие производственные стадии, вплоть до источников сырья, либо на последующие - до конечного потребителя. Например, слияние горнодобывающих, металлургических и машиностроительных компаний;

родовые слияния - объединение компаний, выпускающих взаимосвязанные товары. Например, фирма, производящая фотоаппараты, объединяется с фирмой, производящей фотопленку или химреактивы для фотографирования;

конгломератные слияния - объединение компаний различных отраслей без наличия производственной общности, т.е. слияние такого типа - это слияние фирмы одной отрасли с фирмой другой отрасли, не являющейся ни поставщиком, ни потребителем, ни конкурентом. В рамках конгломерата объединяемые компании не имеют ни технологического, ни целевого единства с основной сферой деятельности фирмы-интегратора. Профилирующее производство в такого вида объединениях принимает расплывчатые очертания или исчезает вовсе.

В свою очередь можно выделить три разновидности конгломератных слияний:

Слияния с расширением продуктовой линии (product line extension mergers), т.е. соединение неконкурирующих продуктов, каналы реализации и процесс производства которых похожи. В качестве примера можно привести приобретение компанией Procter & Gamble, ведущим производителем моющих средств, фирмы Clorox - производителя отбеливающих веществ для белья.

Слияния с расширением рынка (market extension mergers), т.е. приобретение дополнительных каналов реализации продукции, например, супермаркетов, в географических районах, которые ранее не обслуживались.

Чистые конгломератные слияния, не предполагающие никакой общности.

В зависимости от национальной принадлежности объединяемых компаний можно выделить два вида слияния компаний:

национальные слияния - объединение компаний, находящихся в рамках одного государства;

транснациональные слияния - слияния компаний, находящихся в разных странах (transnational merger), приобретение компаний в других странах (cross-border acquisition).

Учитывая глобализацию хозяйственной деятельности, в современных условиях характерной чертой становится слияние и поглощение не только компаний разных стран, но и транснациональных корпораций.

В зависимости от отношения управленческого персонала компаний к сделке по слиянию или поглощению компании можно выделить:

дружественные слияния - слияния, при которых руководящий состав и акционеры приобретающей и приобретаемой (целевой, выбранной для покупки) компаний поддерживают данную сделку;

враждебные слияния - слияния и поглощения, при которых руководящий состав целевой компании (компании-мишени) не согласен с готовящейся сделкой и осуществляет ряд противозахватных мероприятий. В этом случае приобретающей компании приходится вести на рынке ценных бумаг действия против целевой компании с целью ее поглощения.

В зависимости от способа объединения потенциала можно выделить следующие типы слияния:

корпоративные альянсы - это объединение двух или нескольких компаний, сконцентрированное на конкретном отдельном направлении бизнеса, обеспечивающее получение синергетического эффекта только в этом направлении, в остальных же видах деятельности фирмы действуют самостоятельно. Компании для этих целей могут создавать совместные структуры, например, совместные предприятия;

корпорации - этот тип слияния имеет место тогда, когда объединяются все активы вовлекаемых в сделку фирм.

В свою очередь, в зависимости от того, какой потенциал в ходе слияния объединяется, можно выделить:

производственные слияния - это слияния, при которых объединяются производственные мощности двух или нескольких компаний с целью получения синергетического эффекта за счет увеличения масштабов деятельности;

чисто финансовые слияния - это слияния, при которых объединившиеся компании не действуют как единое целое, при этом не ожидается существенной производственной экономии, но имеет место централизация финансовой политики, способствующая усилению позиций на рынке ценных бумаг, в финансировании инновационных проектов.

Слияния могут осуществляться на паритетных условиях ("пятьдесят на пятьдесят"). Однако накопленный опыт свидетельствует о том, что "модель равенства" является самым трудным вариантом интеграции. Любое слияние в результате может завершиться поглощением.

В зарубежной практике можно выделить также следующие виды слияний компаний:

слияние компаний, функционально связанных по линии производства или сбыта продукции (product extension merger);

слияние, в результате которого возникает новое юридическое лицо (statutory merger);

полное поглощение (full acquisition) или частичное поглощение (partial acquisition);

прямое слияние (outright merger);

слияние компаний, сопровождающееся обменом акций между участниками (stock-swap merger);

поглощение компании с присоединением активов по полной стоимости (purchase acquisition) и т.п.

Тип слияний зависит от ситуации на рынке, а также от стратегии деятельности компаний и ресурсов, которыми они располагают.

Слияния и поглощения компаний имеют свои особенности в разных странах или регионах мира. Так, например, в отличие от США, где происходят, прежде всего, слияния или поглощения крупных фирм, в Европе идет поглощение мелких и средних компаний, семейных фирм, небольших акционерных обществ смежных отраслей.

1.3 Специфика поглощений в России

Российская практика проведения операций поглощения показывает, что методы и приемы борьбы за контроль, используемые в российских условиях, в корне отличаются от зарубежного опыта осуществления враждебных поглощений. Причины, обуславливающие специфику враждебных поглощений в России, будут подробно освещены ниже; в настоящем параграфе мы сконцентрируемся на технической стороне осуществления враждебных поглощений.

Анализ многочисленных публикаций в деловой периодике, связанных с корпоративным контролем, позволяет выделить несколько характерных особенностей проведения враждебных поглощений в российских условиях:

) в процессе враждебных поглощений практически не используются такие широко применяемые в зарубежной практике инструменты, как тендерное предложение и борьба за доверенности.

Достижение контроля над предприятием в подавляющем большинстве случаев осуществляется с помощью скупки акций на открытом рынке, в т.ч. у членов трудового коллектива, с задействованием аффилированных структур приобретателя. Аккумуляция акций также осуществляется посредством участия в инвестиционных конкурсах по покупке пакетов акций, находящихся в государственной собственности. Типичным примером реализации подобной стратегии поглощения может считаться ситуация с борьбой за контроль над одним из крупнейших российских производителей электротехники для строительного сектора и транспортного машиностроения. После проведения приватизации в 1993 году (по второму варианту льгот) структура акционерного капитала предприятия выглядела следующим образом:

Начиная с 1994 года, коммерческий банк, недовольный политикой, проводимой менеджментом, начинает прилагать усилия к установлению контроля над предприятием и смене управляющего состава. Первоначально скупка акций велась у членов трудового коллектива, однако поскольку менеджмент, воспользовавшись административным ресурсом, оказал давление на работников предприятия, банку удалось аккумулировать лишь 10 % акций.

В 1995 году на инвестиционном конкурсе по покупке 20 % акций, закрепленных в государственной собственности, банк вышел победителем и, таким образом, аккумулировал 59 % акций предприятия. В дальнейшем банк сменил большую часть совета директоров и получил полный контроль над оперативной деятельностью предприятия.

) широко применяется предварительное установление контроля над поставщиками сырья для целевой компании, с последующим блокированием поставок в случае несогласия менеджмента на проведение поглощения.

В частности, именно к такому методу прибег КБ "Российский кредит" в попытке перехватить контроль над Новолипецким металлургическим комбинатом. Аккумулировав в 1997 году контрольный пакет Лебединского горнообогатительного комбината, основного поставщика сырья НЛМК, "Российский кредит" начал оказывать давление на НЛМК путем повышения отпускных цен на сырье. Конечной целью банка являлось установление контроля над НЛМК. Несмотря на то, что в итоге попытки банка не увенчались успехом, существуют примеры и более эффективного использования данной стратегии борьбы в достижении контроля.

) в процесс захвата контроля активно вовлекаются государственные органы власти, оказывающие давление на противоборствующую сторону (различного рода целевые проверки контролирующих органов, в т.ч. налоговой инспекции, правоохранительных органов и т.п.). Кроме того, с целью "объективного" освещения происходящей борьбы за контроль, привлекаются средства массовой информации, цель которых заключается в создании негативного образа противоборствующей стороны путем публикации различного рода компрометирующей информации.

В качестве одного из наиболее ярких примеров подобной тактики действий можно привести борьбу за контроль над одним из крупнейших российских морских перевозчиков - ОАО "Востоктрансфлот". После выкупа контрольного пакета акций ВТФ у американского инвестиционного фонда "New Century Holdings" новый акционер - инвестиционная корпорация "Партнерство" - осуществил смену руководства "Востоктрансфлота", неэффективно управлявшего предприятием. Однако уволенный генеральный директор "Востоктрансфлота", используя свои контакты в правоохранительных органах Приморского края, добился заведения ряда уголовных дел на вновь назначенное руководство предприятия и запрета на важнейшие финансовые операции "Востоктрансфлота". Помимо этого, была организована информационная компания по дискредитации руководителей "Партнерства". Все эти действия привели к огромным убыткам для "Востоктрансфлота" по неисполненным контрактам и возникновению реальной возможности банкротства предприятия.

3) в процессе борьбы за контроль систематически нарушаются права акционеров. В частности, распространенной является практика проведения дополнительных эмиссий, единственная цель которых состоит в размывании доли прочих акционеров и аккумулировании контрольного пакета в руках заинтересованной группы.

Данная техника предполагает принятие решения о проведении дополнительной эмиссии акций, размещаемых по закрытой подписке. Одновременно с этим принимается решение о неприменении преимущественного права акционеров на выкуп размещаемых акций. В совокупности такие действия приводят к увеличению размера контролируемого пакета в руках крупного акционера и размыванию доли остальных акционеров в уставном капитале акционерного общества. Подобная операция, в зависимости от того, кто конкретно обладает контрольным пакетом, может использоваться как менеджментом целевой компании против крупного акционера, так и наоборот. Размывание уставного капитала - одна из наиболее распространенных тактик борьбы за контроль на российских предприятиях. В разное время к ней прибегали такие крупные российские компании как ОАО "Томскнефть", ОАО "Юганскнефтегаз", ОАО "Алтайэнерго" и т.д.

Несмотря на все вышеизложенное, на первый взгляд можно сделать вывод о том, что российская практика поглощений сходится с зарубежным опытом в главном - переход контроля реализуется с помощью механизма фондового рынка, путем перемещения долей внутри акционерного капитала предприятий. Другими словами, достижение контроля обеспечивается путем аккумулирования тем или иным способом контрольного пакета акций акционерного общества. Однако, с начала 1998 года, с введением в действие ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", был открыт иной, гораздо более эффективный, способ борьбы за контроль над собственностью в российских условиях - банкротство.

Изначально, внедрение и применение института банкротства в России, по замыслу его активных сторонников, должно было обеспечить достижение двух основных целей:

ликвидация абсолютно нежизнеспособных предприятий, которые в силу различных причин (невостребованность выпускаемой продукции, полная изношенность как в физическом, так и моральном плане основных фондов и т.п.) не в состоянии эффективно функционировать в условиях рынка; S финансовое оздоровление предприятий, попавших в кризисную ситуацию в основном благодаря непрофессиональному управлению, но имеющих потенциальные возможности для успешной адаптации к условиям рыночной экономики.

Однако, уже начиная с 1998 года, становится все более очевидным: банкротство в российских условиях - один из основных, если не главный, инструмент перехвата контроля над собственностью. Наиболее наглядным подтверждением такой позиции можно считать письмо Высшего Арбитражного Суда РФ, в котором отмечается, что "как показывает изучение имеющихся данных, количество заявлений о несостоятельности, поступающих в арбитражные суды, за последнее время резко возросло", в связи с чем Высший Арбитражный Суд рекомендует арбитражным судам, среди прочих мер, "иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности".

Как показывает практика, процедура банкротства не только может, но и более чем активно используется в переделе собственности. Фактически, стремительно набирающий обороты процесс массовых банкротств предприятий означает собой не что иное как начало второй волны передела собственности в России (в качестве первой можно считать массовую приватизацию 1992 - 1995 гг.). Наиболее наглядно об этом свидетельствует динамика банкротств. В 1993 году, с введением в действие старого Закона "О несостоятельности (банкротстве)" предприятий", было принято к производству и рассмотрено немногим более 100 дел этой категории. В 1997 году уже более 2600 организаций были признаны банкротами, по 850 делам введена процедура наблюдения. Однако действительно лавинообразный характер банкротство приобрело начиная с 1998 года, с момента введения в действие нового Закона "О несостоятельности (банкротстве). Прежде чем проанализировать причины популярности процедуры банкротства, как инструмента перехвата контроля, представляется целесообразным кратко описать сам механизм банкротства в российских условиях, определенный ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Итак, согласно Закону "О несостоятельности (банкротстве)" к предприятиям-должникам могут быть применены следующие процедуры банкротства:

наблюдение;

внешнее управление;

конкурсное производство;

мировое соглашение.

Основная задача процедуры наблюдения - принятие мер по обеспечению сохранности имущества должника и проведение анализа его финансового состояния.

Анализ финансового состояния предполагает выработку и обоснование позиции по вопросу о дальнейшей судьбе должника.

В случае если финансовый анализ показывает, что несмотря на наступление неплатежеспособности кризисная ситуация может быть преодолена путем реализации комплекса мер, направленных на оздоровление бизнеса, в отношении должника вводится процедура внешнего управления. В рамках внешнего управления, срок которого обычно колеблется от года до полутора лет, в соответствии с разработанным планом принимаются меры по восстановлению платежеспособности должника. Такие меры могут включать:

перепрофилирование производства;

закрытие нерентабельных производств;

ликвидацию дебиторской задолженности;

уступку прав требования должника

продажу части имущества или всего предприятия должника и иные способы восстановления платежеспособности.

Итоговым результатом комплекса оздоровительных мероприятий является накопление средств, необходимых для расчетов с кредиторами по окончании внешнего управления.

В случае если анализ финансового состояния показал, что должник не имеет никакой возможности восстановить платежеспособность, даже при условии принятия мер, направленных на повышение эффективности финансово-хозяйственной деятельности, вводится конкурсное производство. В рамках конкурсного производства осуществляется оценка имущества должника и его реализация. Средства от реализации направляются на расчеты с кредиторами. Итоговым результатом конкурсного производства становится полная ликвидация должника как юридического лица и погашение требований кредиторов за счет средств, вырученных от реализации его имущества.

Наконец, мировое соглашение подразумевает заключение между должником и кредиторами соглашения, в соответствии с которым должник принимает на себя обязательства расплатиться с кредиторами в добровольном порядке в соответствии с оговоренным графиком расчетов. Условия мирового соглашения также могут предусматривать:

отсрочку или рассрочку исполнения обязательств должником;

уступку прав требования должника;

исполнение обязательств должника третьими лицами;

скидку с долга;

обмен требований на акции, а также иные способы удовлетворения требований кредиторов, не противоречащие российскому законодательству.

Мировое соглашение может быть заключено на любой стадии дела о банкротстве и автоматически влечет его прекращение.

ГЛАВА 2. СЛИЯНИЕ И ПОГЛОЩЕНИЕ НА ПРИМЕРЕ ИТАЛЬЯНСКОЙ ГОСУДАРСТВЕННОЙ НЕФТЯНОЙ КОМПАНИИ

2.1 Слияния и поглощения в нефтегазовой отрасли <#"justify">На 28 проц сократилось количество операций по слияниям и поглощениям в сегменте разведки и добычи, где было заключено 703 сделки общей стоимостью 110 млрд долл. Сделки в сегменте переработки и сбыта /хранения и транспортировки уменьшились на 39 проц в натуральном и на 65 проц в стоимостном выражении, составив 38 млрд долл.

Большая часть / около 80 проц/ общего числа сделок в сегменте разведки и добычи была заключена в Северной Америке. Высокий уровень активности отмечен в Европе, где число сделок увеличилось на 5 проц. В 2008 г зафиксирован рост совокупной стоимости сделок в Австралии и Океании, составившей 16 млрд долл, что в 12 раз превышает аналогичный показатель 2007 г.

Основным трендом M&A-активности компаний нефтегазовой отрасли стала ситуация на международных энергетических рынках. Наступившая стабилизация цен на энергоносители не внесла ясности в перспективы мировой экономики. Спрос на нефть продолжает сокращаться, как и уверенность компаний в своем будущем. Они предпочитают сидеть в деньгах и наблюдать за развитием ситуации.

Довольно уверенно в этой ситуации себя чувствуют лишь китайские компании, пользующиеся практически неограниченной поддержкой государства. Для них это хорошая возможность купить перспективные активы по привлекательной цене.

На это же нацелен и финансовый сектор Поднебесной. Например, "Роснефть" может потратить часть средств, полученных от китайских банков на приобретение новых активов. Напомним, речь идет о $15 млрд. кредита от банков Китая взамен на поставку 300 млн. т нефти в течение 20 лет.

Но есть и противоположные суждения аналитиков, которые считают, что 2009 г. сулит много сделок M&A. Так считают аналитики Ernst & Young. Причем они ожидают, что именно нефтяные компании выступят основными поглотителями как в электроэнергетике, где частные инвесторы могут избавляться от энергоактивов (потенциальные покупатели - "Газпром" и "Интер РАО", активы - "ОГК-3", "ТГК-11" и "ТГК-2"), так и в самой нефтяной отрасли, где рынок ожидает первой сделки со скорректированными ценовыми параметрами.

Аналитики Unicredit предполагают объединение "Сургутнефтегаза" и "Роснефти": у "Сургута" достаточно возможностей, чтобы решить проблемы "Роснефти" с долгом в $21 млрд. Впрочем, представители обеих компаний сомневаются в возможности такого объединения. В то же время, по некоторым данным, гендиректор "Сургутнефтегаза" Владимир Богданов может войти в совет директоров "Роснефти". По данным "Ведомостей", сделка обсуждается в Кремле.

Олег Дерипаска не собирается отказываться от планов по приобретению "РуссНефти", даже несмотря на огромные проблемы с финансами в основном активе "РусАле". Он считает инвестиции в нефтянку долгосрочными и не намерен считаться с сопутствующими им трудностями. Отдельно эксперты MAonline отмечают, что Кремль, по всей видимости, до сих пор не определился с судьбой"РуссНефти" . Напомним, 5 февраля правительственная комиссия по иностранным инвестициям в стратегическую сферу отложила рассмотрение дела о покупки "РуссНефти" "БазЭлом" в связи с тем, что ими были представлены не все необходимые документы (например, данные об условиях и выполнении лицензионных соглашений по Варьеганскому месторождению). Необходимость рассмотрения правительственной комиссией сделки связана с тем, что одно из месторождений подпадает под закон об инвестициях в стратегические отрасли. Именно эта норма закона весьма часто используется в подобных щекотливых ситуациях, когда необходимо затянуть время. Сначала затягивание сроков объяснялось тем, что акции "РуссНефти" арестованы по искам налоговиков (арест снят в декабре 2008 г.), а потом - необходимостью получить одобрение комиссии. Эксперты затрудняются прогнозировать развитие ситуации.

Финансовый кризис подталкивает государство активнее избавляться от активов для латания бюджетных дыр. Причем если федеральное правительство входит в акционерный капитал компаний, то регионалы активно пытаются продать акции компаний. Например, правительство Иркутской области приняло решение продать 50% акций ОАО "Восточно-Сибирская газовая компания". Аукцион состоится в IV квартале 2009 г. Кроме того, в ближайший месяц может состояться аукцион по продаже 75%-1 акция пакета ОАО "Управляющая инвестиционная строительная компания". Совокупные доходы от реализации обоих пакетов акций планируются в размере 1,3 млрд. руб., которые пойдут на покрытие дефицита областного бюджета на 2009 г.

Но не все активы пользуются большим спросом. "Нижегородская топливно-энергетическая компания" ("НТЭК") так и не нашла нового владельца. Госпакет в 49,07% был оценен в 600 млн. руб., но чиновники заявок так и не дождались.

Хотя стоит отметить, что за несколько дней до аукциона половина пакета "Межрегионгаза" в НТЭК - 25,5% - была передана государственному ОАО "Роснефтегаз". В общей сложности эта специально созданная госкомпания должна получить госдоли в 70 региональных "дочках" "Межрегионгаза". Получив в них 75%, структуры "Газпрома" выставят оферту другим держателям и акции "НТЭК" переоценят, этого и ждет рынок, считают эксперты MAonline.

Кризис сказывается не только на желании государства продать госпакеты, но и на более чем благополучных еще вчера предпринимателях. Основатель Sibir Energy Шалва Чигиринский из-за долгов рискует потерять долю в компании и проекты в недвижимости. Сумма его долгов - $300 млн. и деньги нужно найти до 11 октября. Кредитором выступают сама Sibir Energy и партнер по бизнесу Игорь Кесаев (владелец 23,3% Sibir).

Чигиринский должен вернуть компании $115,4 млн. - задаток, выплаченный Sibir предпринимателю за девелоперские активы, которые затем она отказалась покупать. Эти деньги позволили Чигиринскому избежать margin call по кредитам, обеспечением по которым были акции Sibir Energy, и дали время для поиска вариантов рефинансирования этих займов.

Другие более удачные предприниматели используют финансовые затруднения других для получения контроля над их активами. Так, крупный мировой нефтетрейдер Vitol, ведущий бизнес в России, все ближе к получению контроля над компанией Arawak Energy (AE). Стало известно, что в соответствии с корпоративными процедурами, дочерняя компания Vitol - Rosco S.A. - объявила публичную оферту по выкупу акций AE (41,43% она уже консолидировала). Предложение сделано после получения необходимого одобрения ФАС России. Vitol оценила AE в ?100 млн.

Зарубежная активность российских игроков направлена на "закрытие" уже заключенных сделок, и новых приобретений пока не ожидается.

"ЛукОйл" досрочно выплатил итальянкой ERG ?852,47 млн. в рамках сделки по приобретению 49% доли участия в совместном предприятии по управлению нефтеперерабатывающим комплексе ISAB на Сицилии. Общая сумма сделки - ?1,45 млрд., включая стоимость товарных запасов нефти по средним ценам ноября 2008 г.

Отметим, что соглашение о создании СП было подписано еще летом 2008 г., и "ЛукОйл" расценивает проект как стратегический, тем более в перспективе его доля в СП может быть увеличена.

"Газпром" получил еще 12,5% ОАО "Белтрансгаз", перечислив Белоруссии $625 млн. Напомним, сделка была заключена в декабре 2006 г., и 50% доля газового гиганта в совместном предприятии (СП) на базе "Белтрансгаза" была оценена в $2,5 млрд. В настоящее время "Газпрому" принадлежат уже 37,5%. Планируется, что доведение доли "Газпрома" в "Белтрансгазе" до 50% будет завершено в 2010 г.

2.2 Сведения о компании "Энте"

"ЭНТЕ НАЦИОНАЛЕ ИДРОКАРБУРИ" (Ente Nazionale Idrocarburi) (ЭНИ), крупнейшая промышленная и нефтяная государственная компания Италии. Основана в 1953 в результате объединения ряда государственных компаний. С самого начала своего существования "ЭНИ" выступила одним из наиболее активных конкурентов Международного нефтяного картеля, предложив нефтедобывающим развивающимся странам совместно деятельность в области разведки, добычи и переработки нефти, а также более выгодные условия распределения прибыли. Таким путем в 1958 она получила доступ к нефтяным месторождениям Ирана, а затем и ряда стран Африки. В середине 70-х гг. свыше 90% добычи и 35% переработки нефти осуществляет вне Италии; ведет разведку нефти в 23 странах, добывает нефть в Ливии, Тунисе, Иране, Катаре и английском секторе Северного моря, природный газ - в Италии; перерабатывает нефть на 8 заводах в Италии и в 6 других странах, имеет 25 нефтехимических предприятий (в т. ч. 22 в Италии) общей мощностью 37 млн. т, выпускающих синтетические волокна и каучук, удобрения, пластмассы и пр., около 13 тыс. станций обслуживания и бензоколонок, танкерный флот; свыше 80% ее продаж приходится на нефть и нефтепродукты, 10% - на нефтехимические товары. Сфера деятельности "ЭНИ" включает также разведку, добычу и переработку урановых руд, производство машин и оборудования, электронной техники и средств автоматизации, выпуск текстильной продукции, проектирование и строительство нефтеперерабатывающих, нефтехимических и ядерных установок. "ЭНИ" является холдинг-компанией, объединяющей 9 основных дочерних предприятий. В 1976 ее оборот составил 10 млрд. долл., число занятых 101 тыс. человек, добыча нефти (1975) - свыше 14 млн, т, природного газа - около 15 млрд. м3.

Международные стратегические альянсы ОАО "Газпром"

Иностранный партнерНаправления сотрудничестваСодержание альянсаКонцерн ЭНИ (Италия)Поставка оборудования для модернизации российской трубопроводной системы; транспортировка российского газа в Италию; разведка и добыча нефти и газа; совместные проекты в энергетическом секторе, в телекоммуникационном сектореСотрудничество основано на контрактных соглашениях, важнейшим из которых является Соглашение о "Стратегическом альянсе" 1998г. Проект "Голубой огонек": строительство и эксплуатация газопровода, соединяющего российское побережье Черного моря с турецким. Соглашение 2000г. по реализации совместных инициатив в телекоммуникационном секторе (проводка оптико-волоконной линии параллельно газопроводу "Голубой огонек")

.3 Операция "Чистые руки" и слияние ЭНИ

В начале 90-х годов весь мир с нетерпением ожидал сообщений о политических событиях, происходящих в Италии, где небольшая группа магистратов (украинский аналог прокурора-обвинителя), руководимая прокурором страны Франческо Боррелли, объявила подлинную войну коррупции во всех ее проявлениях. Операция по искоренению коррупции получила название "Чистые руки".

Все началось очень обыденно, почти банально: в Милане, экономической "столице" Италии, есть муниципальный дом для престарелых, именуемый "Тривульцио". В 1992 году его администратором был некий Марио Кьеза, мелкая сошка в аппарате Социалистической партии, тогда состоявшей в правительственной коалиции. Старая богадельня нуждалась в капитальном ремонте, для проведения которого администратор должен был бы, по закону, объявить публичный конкурс с участием специализированных фирм. Но он этого не сделал. Он просто вызвал к себе директора одного известного предприятия и предложил ему: "Если ты дашь мне семь миллионов лир, то заказ твой". Это, в сегодняшней валюте примерно 3500 евро. Директор сделал вид, что согласился, но тут же побежал в полицию и подал иск на Марио Кьезу за вымогательство. Полицейские посоветовали ему принести Кьезе сумму в специально помеченных банкнотах. Когда, 17 февраля 1992 года, директор предприятия в кабинете Кьезы передал ему пакет с деньгами, ожидавшие за дверью полицейские ворвались в комнату и поймали администратора "Тривульцио" с поличным.

Казалось бы, дело с концом, незначительный эпизод бытовой коррупции. Но заместитель прокурора Антонио Ди Пьетро этим не довольствовался: вымогательство часто оказывается "серийным" преступлением, поэтому он приказал проверить все банковские счета Марио Кьезы. И не поверил глазам своим: у мелкого чинуши было несколько миллиардов лир. Откуда у него такое богатство? Явно что-то не то. Начались расследования по широкому спектру и скоро Ди Пьетро выяснил, что господин Кьеза просто подставное лицо, на счета которого поступали незаконные "пожертвования" разных людей, предприятий и организаций в пользу Социалистической партии, во главе которой стоял премьер-министр Беттино Кракси. Финансирование партий в Италии не запрещено, но оно должно быть открытым, получатели обязаны отчислять соответствующие налоги, "пожертвования" не могут превышать определенного потолка. Однако финансирование, осуществлявшееся через господина Кьезу, было "черным", Социалистическая партия утаивала эти деньги и, как выяснилось, в обмен оказывала жертвователям незаконные услуги. Сам Марио Кьеза 28 ноября 1992 года был приговорен к шести годам лишения свободы с конфискацией шести миллиардов лир, которые находились на его счетах. Началась судебная операция, которая получила название "чистые руки".

Дальнейшие расследования вице-прокурора Ди Пьетро и его команды обнаружили, что подобная практика была широко распространена и среди других партий. Миллиарды без налогообложения получали и другие партнеры по правительственной коалиции: христианские демократы, республиканцы, социал-демократы, либералы. Кракси неуклюже попытался защищаться, заявив, что Марио Кьеза просто мелкий жулик, который с высокими кругами партии якобы ничего общего не имеет. Но факты говорили о другом: 22 апреля полиция арестовала восемь миланских предпринимателей, признавшихся в том, что они раздали 150 миллиардов лир всем партиям коалиции в обмен на заказы. Среди них оказался и крупнейший предприниматель-строитель Сальваторе Лигрести. Оказалось, что коррупция тем распространеннее, чем больше власти у получателей. В первых рядах, конечно, шли правительственные партии. Но во взяточничестве уличили и главных оппозиционеров - коммунистов, у которых не было государственной власти, но которые имели большое влияние в некоторых областях Италии, например в Болонье, где они уже десятилетиями управляли местной администрацией. Меньше всего коррупции, практически ни одного случая, было обнаружено у неофашистов из партии МСИ. Не потому, что неофашисты особенно честны, а просто потому, что, хотя они были представлены в парламенте, их держали в политическом гетто, у них даже не было ни одного мэра в захолустье. Следовательно, никто не стал бы давать им взятки. Размеры коррупции оказались огромными: только за следующие два года после ареста Марио Кьезы были арестованы 4525 человек, главным образом предприниматели и бизнесмены. В дела о коррупции были вовлечены 1069 политических деятелей всех уровней, от министров до депутатов, мэров и членов сельсоветов. Десять арестованных, под тяжестью позора или считавших себя неправильно обвиняемыми, покончили с собой в тюрьме. Среди них был и Габриеле Кальяри, председатель ЭНИ, государственного нефтегазового гиганта, сравнимого с российским "Газпромом".

Вскоре начался один из крупнейших процессов из серии "чистые руки". На скамье подсудимых оказался Серджо Кузани, которого обвиняли в многомиллиардной краже денег в связи с созданием энергетического концерна "Энимонт", образованного из слияния ЭНИ с электрической компанией "Монтедизон". На этом процессе дефилировало множество представителей политической верхушки Италии - от самого Беттино Кракси до политсекретаря Христианско-демократической партии Арнальдо Форлани. Их показания раскрыли всю глубину коррупционной бездны в итальянской политике. Президент республики Франческо Коссига подал в отставку.

Конечно, закономерен вопрос: а почему все это могло случиться? Причины нужно искать в особенностях итальянской политической системы. Италия была одним из редких в развитых странах примеров "заблокированной демократии". В демократических странах, как правило, противостоят друг другу два лагеря, правительство и оппозиция, которые могут иметь самые разные программы и идеологии, но оба придерживаются именно принципов демократии. Таким образом, перейдя из одного лагеря в другой, избиратель знает, что изменится политика, но сохранится свобода выбора. В Италии же правительственный лагерь комплектовался из партий, уважающих демократию, но оппозицией руководила Коммунистическая партия. Она руководствовалась примером Советского Союза, исповедовала тоталитарную идеологию. Это ограничивало возможности перехода избирателей из одного лагеря в другой, следовательно - периодической смены власти. Ситуация была "стабильной", но "неустойчивой". Почти каждый год менялся состав правительства, но у власти оставались одни и те же люди. В течение более полувека оппозиция никогда не превращалась в большинство. Поэтому возникали некоторые черты, характерные для тоталитарных режимов: власть имущие понимали, что они эту власть никогда не потеряют. И, как знаем из опыта СССР, чем дольше одни и те же люди держат в руках бразды правления, тем больше они подвержены искушению коррупцией: вся система становится коррумпированной. Украина и Россия все еще стонут под тяжестью этого наследия.

Раскрытие коррупционных скандалов вызвало далеко идущие последствия в политической жизни Италии. Все партии правительственной коалиции распались и исчезли с политической сцены. Коммунисты, которые должны были еще пережить развал Советского Союза и крах "социалистического лагеря", раскололись, перестроились и в сильно уменьшенных размерах приняли новое название: "Левые демократы". Крупный переворот произошел в общественном сознании. У людей укрепилось уже широко распространенное убеждение, что все политики - воры, жулики и мошенники. Беттино Кракси был вынужден подать в отставку, был отдан под суд, но сбежал в Тунис, с которым Италия не имеет соглашения об экстрадиции, и умер там несколько лет спустя.

Возникли "антиполитические" движения, главным из которых была "Лига Севера" под руководством Умберто Босси. Эта "антипартийная" партия выдвинула лозунг отделения Северной Италии ("Падании") от остальной части страны, обзывая Рим "воровским притоном". Эта группировка стала средоточием самых ходких, обывательских социально-политических предрассудков, с уклоном в сторону ксенофобии и дешевого популизма. Ее лидеры, начиная с Босси, отличаются употреблением вульгарного, нецензурного языка.

Ситуацией, возникшей в результате операции "чистые руки" умело воспользовался ловкий предприниматель-"олигарх" Сильвио Берлускони, богатейший человек страны, источники богатства которого, однако, окутаны густой мглой. Он владелец трех телевизионных каналов, давний друг Кракси, ему приписывали также связи с сицилийской мафией. У Берлускони тоже были основания бояться "чистых рук". Поэтому, в попытке спастись от "любопытства" Ди Пьетро, он решил вступить в политику. Основал партию "Вперед, Италия!", перехватившую значительную часть бывших членов Христианско-демократической партии. Ему удалось сколотить разношерстную коалицию из "перестроившихся" неофашистов ("Национальный альянс" под руководством Джанфранко Фини), упомянутой "Лиги Севера" и выживших осколков старой Христианско- демократической партии. Два раза ему удалось победить на выборах. Но ситуация в Италии отнюдь не улучшилась. Сам Берлускони фигурант в процессах по коррупции. Кроме того, он рассматривает государство как свою личную собственность, правит авторитарными методами (его партия существует только для того, чтобы петь ему славословия), парламент под его влиянием принимает законы, которые служат исключительно его интересам. Политические интриги вынудили Ди Пьетро подать в отставку: теперь он руководит собственной партией - "Италия ценностей". Коррупция не уменьшилась, наоборот, нынешнее правительство своим плохим примером даже ее поощряет. К сожалению, можно сказать, что операция "Чистые руки", несмотря на благие намерения ее инициаторов, Италии не помогла. Она развалила старую систему, не заменив ее новой, более здоровой. Хочется надеяться, что Украина избежит этой участи.

ГЛАВА 3. Перспективы изменения корпоративного и смежного законодательства о слияниях и поглощениях

Если отбросить в сторону тонкости юридических построений об исключительной самостоятельности хозяйственного общества как субъекта гражданских правоотношений, становится очевидно, что за юридической оболочкой АО или ООО всегда находится реальный собственник (группа собственников), определяющий волю этой "оболочки", "persona ficta", по меткому выражению римского папы Иннокентия IV. (В 1245 году римскому папе Иннокентию IV был задан вопрос, возможно ли отлучить корпорацию от церкви. На что он ответил, что невозможно, поскольку корпорация не имеет души и является persona ficta (corpus mysticum), то есть существует лишь в воображении людей. Поэтому вопрос, как называть это своеобразное "лицо", ? по большей части вопрос семантики, несмотря на то, что со страниц юридической литературы говорить об этом как-то "не принято". Подавляющее большинство ученых не оспаривают тот факт, что с позиций экономики юридическое лицо в первую очередь средство отнесения рисков возможных потерь от участия в обороте на заранее определенный круг имущества.)

Представив общество как некие "весы", можно заметить, что на одной чаше весов находится мажоритарный акционер (экономический собственник), имеющий интерес в развитии собственного бизнеса. В отличие от контролирующих (мажоритарных) акционеров, предпочтения миноритарных акционеров сводятся, главным образом, к получению стабильного дохода от сделанных капиталовложений.

Первостепенная задача "весовщика" ? законодателя ? не допустить чрезмерного перевешивания какой-либо чаши, обеспечивая тем самым развитие институтов корпоративного управления на основе баланса интересов мажоритарных и миноритарных акционеров.

Исходя из потребностей развития корпоративных отношений и с учетом общеевропейской тенденции к концентрации корпоративной собственности, в 2006 г. в российский Закон об акционерных обществах внесены масштабные изменения, устанавливающие механизм перераспределения корпоративного контроля на основе детализированных правил приобретения акционерными обществами и их участниками крупных пакетов акций акционерных обществ (глава XI.1 Закона об акционерных обществах).

Указанный закон, по оценкам специалистов, в целом соответствует как общемировому уровню развития институтов корпоративного управления, так и "логике" российского акционерного законодательства.

Вместе с тем, учитывая:

(a)"спорность" и неоднозначность конструкции "вытеснения" мелких акционеров (принятию Директивы ЕС о поглощениях предшествовали 14 (!) лет ожесточенных дебатов, включая многочисленные судебные разбирательства, в том числе на предмет соответствия нормам конституций и общепризнанным принципам международного права норм национальных законодательств о поглощениях);

(b)быстроту разработки и принятия российского закона о поглощениях;

(c)некоторые "специфические" черты российской модели корпоративных отношений (свойственные, впрочем, большинству развивающихся экономик), существует очевидная потребность в определенной корректировке законодательства о слияниях и поглощениях.

Недолгая практика применения норм главы XI.1. Закона об акционерных обществах (практические сложности реализации процедур, предусмотренных главой XI.1 Закона, будут подробно описаны следующими докладчиками)уже выявила ряд пробелов в законодательном регулировании, приводящих к необоснованному ограничению, с одной стороны, прав владельцев ценных бумаг, приобретаемых по требованию общества, а с другой стороны - возможностей контролирующих акционеров эффективно реализовывать мероприятия, направленные на концентрацию корпоративного контроля.

Так, эксперты отмечают, что чрезмерные барьеры для M&A снижают капитализацию компаний и, по сути, оказывают "медвежью услугу" акционерам, менеджерам, сотрудникам компаний и потребителям. По их мнению, выгоды, которые несут свободные слияния и поглощения, обуславливают необходимость повышения эффективности (в том числе, снижения затратности) корпоративных поглощений.

С другой стороны, понятна озабоченность мелких и сверхмелких акционеров, склонных в условиях несовершенства компенсационных механизмов рассматривать процедуры принудительного выкупа как узаконенный механизм несправедливого (без решения суда) лишения собственности.

С учетом объективной тенденции к росту рынка слияний и поглощений, а также исходя из необходимости обеспечения баланса прав и законных интересов контролирующих и миноритарных акционеров при осуществлении экономической концентрации, в ближайшем будущем представляется целесообразным внесение в законодательство об акционерных обществах и о рынке ценных бумаг изменений, направленных на устранение пробелов и совершенствование действующей модели корпоративных поглощений, включая регулирование процедуры приобретения крупных пакетов акций открытых акционерных обществ.

Существующие в настоящее время предложения по изменению законодательства о слияниях и поглощениях условно могут быть разделены на 3 группы:

(a)радикальное неприятие предусмотренных главой XI.1 механизмов и, как следствие, требование их скорейшей отмены со ссылкой на противоречие положениям Конституции и принципам международного права о невозможности внесудебного лишения собственности;

(b)предложения по совершенствованию компенсационных механизмов, предусмотренных Законом об АО в целях большего учета прав и законных интересов владельцев выкупаемых акций;

(c)предложения по корректировке законодательства с целью устранения практических проблем реализации механизмов поглощения и вытеснения и формирования положительной практики по данному вопросу.

А) Согласиться с предложениями первой группы возможно только в случае отсутствия представления об основных категориях акционерного дела и механизмах функционирования экономических институтов. Поэтому такие предложения, как правило, исходят от мелких и сверхмелких акционеров (справедливости ради, нередко "обделяемых" контролирующими акционерами в дивидендных выплатах, цене принудительно выкупаемых акций и др. - чаще всего от работников предприятий). Типовые претензии миноритарных акционеров к squeeze-out основываются, как правило, на искаженном понимании конструкции изъятия собственности для общественных нужд. Справедливости ради, стоит отметить, что встречается и нетипичная аргументация - так, акционер одного из поглощаемых предприятий апеллировал к предстоящему вступлению России в ВТО и связанному с этим повышению конкурентоспособности продукции его завода, что, по мнению акционера, должно будет сказаться на размере дивидендных выплат.

В данном случае нецелесообразность внесения таких изменений обосновывается позицией КС РФ о соответствии Конституции положений ст. 84.7, 84.8 ЗоАО и возможности защиты прав владельцев выкупаемых ценных бумаг исключительно в рамках компенсационных механизмов, устанавливаемых корпоративным законодательством (Определения КС РФ от 3 июля 2007 г. № 681-О-П, № 713-О-П, 714-О-П).

Дополнительно можно отметить, что нормы законодательства отдельных стран Европы (к примеру, ФРГ, Швеции), корреспондирующие указанным положениям Директивы, также неоднократно оспаривались в национальных конституционных судах, как нарушающие права собственности владельцев выкупаемых акций, однако при этом суды в свою очередь указывали на конституционность процедуры принудительного выкупа акций миноритарных акционеров при наличии в законодательстве эффективных компенсационных механизмов защиты владельцев выкупаемых акций и судебного контроля за осуществлением указанной процедуры.

Кроме того, необходимо подчеркнуть, что институт принудительного выкупа акций проверялся также на соответствие положениям статьи 1 ("Защита прав собственности") Приложения к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и признан не противоречащим указанным положениям Конвенции (дело Bramelid and Malmstrom v Sweden (Appl. Nos. 8588/79 & 8589/79). Одновременно в решении по данному делу Еврокомиссия, подтверждая право законодательной власти на закрепление в национальном законодательстве института такого типа, особо отметила, что институт принудительного выкупа не может рассматриваться как случай лишения собственности в его традиционном понимании (как "экспроприация").

Поэтому весьма странно, что иногда подобные суждения исходят не от простого акционера, для которого неважно, в чем состоит феномен корпоративных отношений, а от людей, обладающих немалыми познаниями и в категориях институциональной экономики, и а акционерном деле. Иначе как популистскими соображениями такие "лозунги" объяснить невозможно.

Б) Вместе с тем несложно заметить, что правовая позиция Еврокомиссии и европейских конституционных судов (в том числе, КС РФ) по сути обязывает законодателя предоставлять миноритарным акционерам такие гарантии и компенсации, которые позволяли бы эффективно противодействовать необоснованному ущемлению их прав. Практика применения норм главы XI.1 ЗоАО показывает, что закрепленный действующим корпоративным законодательством механизм гарантий и компенсаций миноритарным акционерам содержит значительные резервы для совершенствования и повышения качества института спецификации прав корпоративных собственников.

Представляется, что исходя из этой посылки и должно развиваться правовое регулирование корпоративных поглощений и процедур вытеснения акционеров.

Проблемное поле:

1. Основная "головная боль" для эмитента, контролирующих и миноритарных акционеров, законодателя, регулятора - правила главы XI.1 о выкупе акций миноритарных акционеров. Эти нормы - апофеоз извечного противостояния мажоритарного и миноритарного акционера, именно на них традиционно обрушивается лавина критики, вплоть до обвинений в узурпации прав и узаконенной форме экспроприации частной собственности. Вопрос столь же сложен, сколь и интересен.

(a) Наиболее важный аспект процедуры принудительного выкупа акций у миноритарных акционеров во всех без исключения юрисдикциях - правила установления цены. Даже если закрепление права на принудительный выкуп акций у миноритариев является особенностью эффективного корпоративного права, с учётом описанных выше проблем, оно будет справедливым и действенным только в той степени, в которой справедливыми и действенными являются правила установления цены и контроль над их соблюдением.

Основная проблема заключается в порядке определения справедливой выкупной цены акций, не обращающихся на организованном рынке (при том, что непубличных обществ в РФ большинство).

Не секрет, что исходя из фактического (неявного) соотношения количества акций и предоставляемых ими благ практически повсеместно оценщик, определяя цену выкупа, применяет скидки за отсутствие контроля и низкую ликвидность. Порой подобная практика приводит к существенному занижению цены выкупаемых акций и влечет убытки акционеров.

Исходя из этого, нередко предлагается установить запрет на использование дисконтов при оценке выкупаемых акций, вплоть до установления в ФСО дополнительного вида стоимости и отсутствия необходимости применения скидок на отсутствие ликвидности при оценке стоимости бизнеса.

Основные аргументы против использования дисконтов:

- финансовая теория исходит из необходимости "делиться" контрольной премией при увеличении доли, принадлежащей одному лицу в компании;

манипулирование скидками формирует общую тенденцию к занижению стоимости акций;

все акции одного типа предоставляют их владельцам одинаковый объем прав, в том числе одинаковые права на получение дивидендов;

права, предоставляемые контрольным пакетом, по большому счету могут быть использованы только в целях ущемления прав миноритарных акционеров (т.н. "права на вывод активов", "право использования компании исключительно в своих интересах"), а такого быть не должно;

занижение суммы сделок приводит к недополучению налоговых отчислений государством.

Основные аргументы за применение дисконтов:

- повышение порога концентрации корпоративного контроля неизбежно влечет снижение стоимости акций в небольших пакетах;

необоснованные преимущества для 5%-миноритариев;

установление обязанности выкупать акции 5%-миноритариев по контрольной цене приведет к фактической невозможности концентрации корпоративного контроля, поскольку акционеры в целях получения большей цены будут отказываться продавать акции до момента их принудительного выкупа. При таком подходе общество никогда не достигнет 95%-контроля, может быть утрачен смысл добровольного и обязательного предложения=>КРАЙНЕ негативные последствия: снижение инвестиционной привлекательности и капитализации компаний и резкое падение рынка M&A. Таким образом, вопрос о применении/неприменении скидок при определении справедливой выкупной цены далеко не так прост, как может показаться. Требует дополнительного обоснования, а до тех пор мы не готовы серьезно обсуждать такую возможность.

(b)Соображения аналогичного порядка могут быть высказаны в отношении срока реализации права на предъявление миноритарием требования к обществу о выкупе (в настоящее время - 6 месяцев).

Специалистами отмечается, что Директива ЕС не предусматривает подобного ограничения по срокам, более того, "наличие бессрочного права, являющегося элементом системы сдержек и противовесов корпоративного управления, способно противостоять злоупотреблениям преобладающего акционера своей корпоративной властью по отношению к меньшинству акционеров, так как первый постоянно будет стоять перед выбором: придерживаться политики разумного компромисса либо нести издержки выкупа акций по требованию миноритарных акционеров, недовольных обращением". С другой стороны, в условиях российского правопорядка существует риск "использования" миноритарного акционера в целях корпоративного шантажа - и в таком случае нивелируется одна из целей главы ХI.1 - недопущение эскалации корпоративных конфликтов, поскольку процедура вытеснения может фактически растянуться до бесконечности.

. Привилегированные акции: проблема распространения требований о выкупе на привилегированные акции действительно требует разрешения. Здесь определенно можно говорить о наличии резерва для совершенствования регулирования. Закон определяет, что обязанность направлять обязательное предложение возникает у акционера, ставшего, совместно со своими аффилированными лицами, владельцем пакета в 30, 50, 75% акций. Но каких? Сегодня принято считать, что речь идет о голосующих акциях. Но статья 84.1 прописана в неудачной редакции, позволяющей предположить, что законодатель говорит и о привилегированных акциях, которые права голоса своим владельцам не предоставили, но могут предоставить. Конструкция п.4 ст. 32 ФЗ об АО подразумевает, что привилегированная акция может превращаться в "ситуативную" (термин Д.И. Степанова) голосующую акцию при решении ряда вопросов повестки дня ОСА, что, в свою очередь, означает приобретение в некоторых случаях прав контроля по таким акциям. Следовательно, "поглотитель" при наличии привилегированных акций, не принадлежащих ему, может не достичь цели установления полного контроля над ОАО. Представляется, что обязательное предложение должно распространяться, в том числе, на приобретение неголосующих (по общему правилу) привилегированных акций, а также эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в неголосующие привилегированные акции. Также требует разрешения вопрос применения дисконтов к стоимости привилегированных акций. По свидетельству специалистов, при абсолютно одинаковом объеме прав, предоставляемых привилегированными акциями в соответствии с уставом общества, в одном случае стоимость акций эмитента принималась за 100% от стоимости обыкновенных акций, в другом случае за 30%. Вряд ли подобный разброс цен может быть обусловлен исключительно объективными факторами.

В целях предотвращения злоупотреблений предлагается уточнить положения закона о выкупе привилегированных акций.

3. Проблема определения группы аффилированных лиц и раскрытия информации о планах поглотителя. Обязанности по подаче обязательного предложения, уведомления о возникновении права требовать выкупа, право вытеснить миноритариев возникает не только у владельца крупного пакета акций, но и у участника группы аффилированных лиц, совокупный размер пакета акций которых достиг определенного предела. Действующее законодательство не предусматривает наличие аффилированных лиц у физического лица. Тем самым с формальной точки зрения приобретение, например, тремя братьями пакетами акций по 25% не приводит к возникновению обязанности подать обязательное предложение о выкупе всех оставшихся акций. Это противоречит идее закона. С другой стороны, к аффилированным лицам сегодня относятся лица, составляющие группу лиц, что чрезмерно расширяет состав аффилированных лиц и делает крайне проблематичным отслеживание границ такой группы аффилированных лиц. Возможно, для целей главы 11 прим Закона было бы целесообразным использовать термин "взаимосвязанные лица" вместо термина "аффилированные лица", определив, что взаимосвязанными лицами являются: лицо, владеющее 50 и более процентами в уставном капитале иной компании и сама такая компания; компания, члены ее органов управления и их родственники; физические лица, находящиеся в близком родстве.

Существуют определенные проблемы и в области раскрытия информации. Конструкция закона подразумевает "формальное" по сути соблюдение требований о раскрытии информации - достаточно раскрыть информацию о бенефициарных собственниках первого уровня, наиболее близко стоящих к соответствующей оффшорной компании, что совсем не означает получение адекватной информации о лицах, реально стоящих за поглощением. В частности, для размещения акций на зарубежных фондовых площадках предусмотрена значительно более эффективная процедура раскрытия информации обо всех (вплоть до конечного физического лица) бенефициарах, в интересах которых осуществляется держание. В этой связи возможно более детально рассмотреть в законе соответствующие вопросы.

Необходимо отметить, что решение соответствующих проблем возможно осуществлять как в рамках разрабатываемого МЭРиТ пакета законопроектов в части совершенствования регулирования правоотношений аффилированных лиц и раскрытия информации о бенефициарных собственниках, так и посредством внесения "точечных" изменений в Закон об АО - вопрос в большей или меньшей "оперативности" того или иного решения.

4. Обоснованно ли существование в законе норм о добровольном предложении? Не секрет, что различие между добровольным и обязательным предложением в Законе по существу минимально - в рамках добровольного предложения может быть реализовано первоначальное желание приобретателя получить некий пакет акций. Как определенная альтернатива простой скупке акций это, конечно, может рассматриваться; но при этом при превышении определенного порогового значения нормы закона о добровольном предложении "замещаются" правилами подачи обязательных предложений. Одновременно невозможность использовать гибкое ценообразование и длительные сроки реализации всей процедуры делают невыгодным использование данной процедуры для инвесторов. В этой связи добровольное предложение о приобретении пакета акций по заданной цене недостаточно востребовано на практике.

Возможно, следовало бы в принципе отказаться от норм, регулирующих подачу добровольного предложения, определив при этом, что любое заинтересованное лицо в любое время может подать предложение, отвечающее признакам обязательного. Или, по крайней мере, установить, что акционер, владеющий более 30% акций общества, вправе направить иным акционерам предложение в любое время по своему желанию, а не только в случаях, когда его пакет пересекает границы в 50 и 75%.

5. Очевидно, требуется внесение юридико-технических и уточняющих поправок в текст закона и подзаконных актов с целью недопущения возникновения практических проблем реализации и упорядочения судебной практики. Подробное освещение практических проблем не входит в задачи доклада, вместе с тем глава ХI.1 - достаточно редкий пример оперативного реагирования законодателя на нужды участников оборота, и мы готовы в дальнейшем рассматривать и учитывать предложения предпринимательского сообщества в рамках законопроектной деятельности Министерства.

ВЫВОДЫ

Практика показывает, что в настоящее время сделки по слияниям и поглощениям представляют собой преобладающую часть прямых иностранных инвестиций. В этих условиях важно разобраться, как влияет этот вид инвестиций на экономику принимающей страны, эффективней они или неэффективней по сравнению с инвестициями в создание новых предприятий.

Сотрудничество и объединение хозяйственных обществ, основанных на объединении капиталов, из разных государств-членов является необходимым. Однако хозяйственные общества, основанные на объединении капиталов, испытывают в Сообществе многочисленные трудности на законодательном и административном уровне при осуществлении между собой трансграничных слияний. Поэтому с целью обеспечить завершенный характер и функционирование внутреннего рынка нужно предусмотреть положения Сообщества, призванные облегчить осуществление трансграничных слияний между различными видами хозяйственных обществ, основанных на объединении капиталов, которые подчиняются законодательствам разных государств-членов.

Законодательство государств-членов должно разрешать трансграничное слияние национального хозяйственного общества, основанного на объединении капиталов, с хозяйственным обществом, основанным на объединении капиталов, из любого другого государства-члена, если национальное законодательство заинтересованных государств-членов допускает проведение слияний между данными видами хозяйственных обществ.

С целью облегчить операции по трансграничному слиянию необходимо предусмотреть, то каждое хозяйственное общество, участвующее в трансграничном слиянии, а также каждое заинтересованное третье лицо продолжают подчиняться положениям и формальностям того национального законодательства, которое применялось бы в случае национального слияния. Необходимо, чтобы никакие положения и формальности национального законодательства, не вводили ограничений на свободу учреждения или на свободное передвижение капиталов, за исключением случаев, когда такие ограничения могут быть обоснованы в соответствии с судебной практикой Суда Европейских сообществ, в частности, потребностями общего интереса, и чтобы они одновременно являлись необходимыми для удовлетворения подобных императивных потребностей и соразмерными этим потребностям.

Совместный проект трансграничного слияния должен составляться в идентичной редакции для каждого из заинтересованных хозяйственных обществ в разных государствах-членах. Поэтому надлежит определить минимальное содержание этого совместного проекта, оставляя заинтересованным хозяйственным обществам возможность по соглашению друг с другом устанавливать другие элементы проекта.

Для защиты интересов участников хозяйственных обществ и третьих лиц следует предусмотреть, чтобы в отношении каждого из сливающихся обществ как проект трансграничного слияния, так и осуществление слияния подлежали обнародованию посредством записи в соответствующем публичном реестре.

Законодательство всех государств-членов в отношении каждого из сливающихся обществ должно предусмотреть подготовку на национальном уровне заключения о проекте трансграничного слияния со стороны одного или нескольких экспертов. Чтобы ограничить расходы на проведение экспертизы в рамках трансграничного слияния, следует предусмотреть возможность подготовки единого заключения, предназначенного для всех участников хозяйственных обществ, которые участвуют в операции по трансграничному слиянию. Совместный проект трансграничного слияния должен получить одобрение со стороны общего собрания каждого из этих обществ.

С целью облегчить операции по трансграничному слиянию следует предусмотреть, что контроль за завершением и законностью процесса принятия решений в рамках каждого из сливающихся обществ должен проводиться национальным органом, компетентным в отношении каждого их этих обществ, в то время как контроль за завершением и законностью трансграничного слияния должен проводиться национальным органом, компетентным в отношении хозяйственного общества, которое выступает результатом трансграничного слияния. В качестве соответствующего национального органа может выступать суд, нотариус или любой другой компетентный орган, назначенный заинтересованным государством-членом. Следует также уточнить национальное законодательство, согласно которому определяется день вступления в силу трансграничного слияния; данным законодательством выступает то, которому подчиняется хозяйственное общество, выступающее результатом трансграничного слияния.

Для защиты интересов участников хозяйственных обществ и третьих лиц следует определить правовые последствия трансграничного слияния, устанавливая различие в зависимости от того, является ли хозяйственное общество, которое выступает результатом слияния, поглощающим или новым обществом. В интересах правовой безопасности следует запретить признавать трансграничное слияние ничтожным после дня его вступления в силу.

Права работников, отличные от прав на участие в управлении, должны и далее организовываться в соответствии с национальными положениями, предусмотренными Директивой 98/59/ЕС Совета от 20 июля 1998 г. о сокращениях штатов, Директивой 2001/23/ЕС Совета от 12 марта 2001 г. о сохранении прав работников в случае смены собственника предприятий, учреждений или частей предприятий или учреждений, Директивой 2002/14/ЕС Европейского парламента и Совета от 11 марта 2002 г. об установлении общих рамочных условий в отношении информирования работников в Европейском сообществе и проведения с ними консультаций, а также Директивой 94/45/ЕС Совета от 22 сентября 1994 г. об учреждении на предприятиях и группах предприятий, действующих в масштабе Сообщества, европейского комитета предприятия или процедуры в целях информирования работников и проведения с ними консультаций.

Если в каком-либо из сливающихся обществ работники имеют права на участие в управлении согласно условиям, закрепленным настоящей Директивой, а национальное законодательство государства-члена, где имеет свой юридический адрес хозяйственное общество, выступающее результатом слияния, не предусматривает такого же уровня участия в управлении, какой применяется в заинтересованных сливающихся обществах (в том числе в рамках обладающих правом принятия решений комитетов наблюдательного совета), или не предусматривает, что работники учреждений, выступающих результатом трансграничного слияния, могут осуществлять аналогичные права, то участие работников в управлении хозяйственным обществом, выступающим результатом трансграничного слияния, и их привлечение к определению данных прав подлежат регламентации. С этой целью за основу должны быть взяты принципы и порядок, предусмотренные в Регламенте (ЕС) № 2157/2001 Совета от 8 октября 2001 г. о статусе европейского акционерного общества (SE) и в Директиве 2001/86/ЕС Совета от 8 октября 2001 г. о дополнении статуса европейского акционерного общества правилами, регулирующими привлечение работников к управлению, - однако при соблюдении изменений, которые признаны необходимыми вследствие того обстоятельства, что хозяйственное общество, выступающее результатом слияния, будет подчиняться национальному законодательству государства-члена, где оно имеет свой юридический адрес. Во избежание бесполезного затягивания процесса осуществления слияний государства-члены в соответствии со статьей 3 Директивы 2001/86/ЕС могут принимать положения с целью обеспечить быстрое открытие переговоров .

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1.AOL and Time Warner to merge - Jan. 10, 2000

2.AT&T To Buy BellSouth For $67 Billion, Apparent Bid For Total Control Of Joint Venture Cingular - CBS News

.Chandra P., "Financial Management: Theory and Practice", New Delhi, Tata McGrawHill, 1991

.Erickson M., Wang S. Earnings Management by Acquiring Firms in Stock for Stock Mergers // Journal of Accounting and Economics. 1999. Vol. 27. P. 149 - 176.

.Exxon, Mobil mate for $80B - Dec. 1, 1998

.Finance: Exxon-Mobil Merger Could Poison The Well

.Fool.com: Bell Atlantic and GTE Agree to Merge (Feature) July 28, 1998

.Heron R. A., Lie E. A Comparison of the Motivations for and the Information Content of Different Types of Equity Offerings // Journal of Business. 2004. Vol. 71, Issue 3. P. 605-632.

a.#"1" height="1" src="doc_zip2.jpg" />